编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任 　　  最近广州刑事辩护律师网在处理非法集资类的案件，收集资料的过程中整理了关于非法吸收公众存款罪的两个判例。判例的时间较早，但仍具有指导性意义；文尾附上相关法律规定，仅以参考。下期，广州刑事辩护律师网将整理另一个相关联的罪名——集资诈骗罪。
　　 【要旨摘要】
　　  1.行为人作为公司销售部门主要负责人，明知该公司不是金融机构，也没有销售理财产品许可证，仍以该公司名义销售理财产品，造成巨大经济损失的，构成非法吸收公众存款罪。
　　  2.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。非法向公众吸收存款的用途不影响非法吸收公众存在罪的成立，但可作为酌定量刑情节。
　　 【详解】
　　 1.行为人作为公司销售部门主要负责人，明知该公司不是金融机构，也没有销售理财产品许可证，仍以该公司名义销售理财产品，造成巨大经济损失的，构成非法吸收公众存款罪。
　　 主题词： 非法吸收公众存款 主要负责人 明知 金融机构 销售理财产品 巨大经济损失
　　 案情简介：杨力文（已判刑）系中行亚太公司（原北京中行亚太酒店管理有限公司，胰腺癌简称中行亚太公司）法定代表人，本案被告人肖赞系中行亚太公司销售部经理。2007年5月至8月期间，中行亚太公司以筹集该单位与中国人民***总医院第二附属医院（原309医院）合作开发的玉泉山康复保健中心所需项目资金的名义，向朱伟等99人发售带有返利性质的“健益宝”理财产品295份，非法吸收公众存款达人民币1774万元。肖赞在杨力文的安排下，负责上述理财产品的销售工作。2009年6月28日，肖赞被抓获归案。公诉机关以肖赞犯非法吸收公众存款罪，向法院提起公诉。
　　 裁判结果：一审法院判决：肖赞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元。肖赞不服一审判决，以其并非中行亚太公司的员工，其按照正常程序销售产品，获得佣金，无主观恶意，不构成非法吸收公众存款罪为由，提起上诉。其辩护人指出：肖赞不是中行亚太公司员工，双方不存在雇佣关系；肖赞不具有犯罪的主观故意，一审事实不清，判决错误，请求依法判决。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
　　 裁判理由：根据我国法律的规定，销售理财产品必须获得《金融许可证》，中行亚太公司不是金融机构，也没有销售理财产品的许可证，但肖赞等人仍以该公司的名义销售理财产品，其行为严重扰乱了国家金融秩序，且造成巨额损失无法追回，其对自己的行为所造成的危害后果理应明知。根据我国刑事法律对单位犯罪其他直接责任人员的认定标准，其他直接责任人员系在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。本案中，肖赞受雇担任中行亚太公司销售部经理，在未见公司具备销售理财判处资质的情况下，在杨力文的安排下，负责招聘业务员、组织业务员培训，采用返还高额利息的手段，积极实施非法吸收公众存款的具体行为；作为单位的直接责任人员，肖赞在主观和客观上均符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
　　 肖赞身为单位直接责任人员，为牟取非法利益，违反国家有关规定，伙同他人以公司名义非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为触犯了《刑法》，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在单位共同犯罪中，中行亚太公司、杨力文在共同犯罪中其决定性的策划、领导作用，罪责明显高于肖赞，有必要区分其在共同犯罪中的主从地位，以做到罪责刑相适应。肖赞在共同犯罪中是从犯，对其所犯罪行依法予以减轻处罚。
　　 案例来源:最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2011年第3辑，案号：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑终字第1547号。
　　 2.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。非法向公众吸收存款的用途不影响非法吸收公众存在罪的成立，但可作为酌定量刑情节。
　　 关键词: 非法吸收公众存款 金融秩序 用途 量刑情节
　　 案情简介:2005年9月以来，叶从速以经营公司等名义，自己直接或通过他人介绍，以借款的形式、按高于银行利率数倍乃至数十倍的利率，向丁明则、郑飞熊等人吸收存款；其将吸收来的大量资金以比借进时更高的利率出借给他人。至案发时止，根据现存的借条统计，叶从速向23人借款48次，合计借款额1999.5万元（其中有担保人的借款为350万元）；出借47人108次，出借款合计1184.6万元（其中有担保人的借款为258.6万元）。叶从速在向他人借款及借款给他人的同期，曾投资经营汽车租赁公司、保洁公司等，吸收的资金与投资经营活动的资金混杂使用；期间亦曾以投资经营公司名义于2006年6月与9月向海游信用社贷得98.8万元。公诉机关以叶从速犯非法吸收公众存款罪，提起公诉。
　　 裁判结果:一审法院判决：叶从速犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
　　 裁判理由:根据我国法律规定，从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构，任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得充实吸收公众存款业务。非法吸收公众存款犯罪在自然人作为犯罪主体时，其非法性在于不具备吸收公众存款资格的自然人擅自吸收公众存款从而扰乱金融管理制度与秩序，而不在于所吸收款项的用途是否非法。故所吸收之款项即便用于经商也并不影响本罪的成立，但可以作为量刑的酌定情节予以考虑。本案中，叶从速明知自己不具备吸收存款之资格，仍积极向公众非法吸收了数额巨大的存款，其行为危害了金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。
　　 案件来源:《人民法院报》2009年3月20日，案号：浙江省台州市中级人民法院（2008）台刑二终字第96号
　　【相关法规链接】
　　 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上伍拾万元以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
     《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日） 第二十八条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下来情形之一的，应予立案追诉：
　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（四）造成恶劣社会影响的；
　　（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，2011年1月4日起实施）
　　为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
　　 第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
　　 第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
　　（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
　　（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
　　（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
　　（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
　　（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
　　（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
　　（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
　　（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
　　（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
　　（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
　　（十一）其他非法吸收资金的行为。
　　    第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
　　（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
　　具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
　　（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
　　非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
　　非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
　　    第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
　　使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
　　（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
　　（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
　　（三）携带集资款逃匿的；
　　（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
　　（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
　　（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
　　（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
　　（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
　　集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
　　    第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
　　单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
　　集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
　　第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
　　    第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
　　 第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
　　（一）违法所得数额在10万元以上的；
　　（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
　　（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
　　（四）其他情节严重的情形。
　　明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
　　 第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 

来源: 广州职务犯罪辩护律师  Tags: 非法,数额,集资,非法吸收公众存款罪,刑法

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