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作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【阅读提示】
近年来，食品药品安全公共事件层出不穷，严重影响国民“舌尖上的安全”，也极大损害政府公信力。2011年7月15日，北京市公安局经侦总队率先成立食品药品案件侦查支队。2012年7月，广州市公安局食品药品犯罪侦查支队正式成立，后上海、青岛、沈阳等地公安机关也相继成立了专门侦查食药犯罪的公安队伍。广州食品药品犯罪侦查支队成立后，立即开展了一系列重大案件的侦破，本案就是在此番运动中产生的。
按照原《刑法》第141条规定，生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。根据刑法修正案八（2011年）的修改，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。即降低了入罪门槛，加大的刑罚力度。
【案情简介】
2012年2月起，被告人杨某、陈某在广州市白云区生产“藏红花（藏药足浴）”、“脚气克星”、“腰腿疼痛”等七种沐足粉产品。同年12月，杨某强受雇于杨某、陈某从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨某伪造了“广州某生物科技有限公司”的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司 印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。3月25日，三被告人被公安人员抓获，当场缴获上述假药共1508袋及相关制药用品等药。经鉴定，上述七种沐足粉均属假药。
公诉机关以生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪三罪对被告人杨某提起公诉。
【辩护思路】
接受委托后，辩护人发现存在诸多疑点：如公诉机关以三罪提起公诉，定性是否准确本案的价格鉴定是否合理该案中药监局是否可以做出认定假药的鉴定结论等等。具体如下：
（一）关于犯罪构成
本案被告承认实施了生产销售足浴粉的行为，该足浴粉包装上有过度夸张的描述，但该描述不是像药品那样对功能主治的描述，该描述也不可能构成大众的误解，大众不可能为了治疗某种疾病而来购买使用该足浴粉，有正常理智的人都知道，足浴粉仅仅用来泡泡脚而已，不可能有治疗疾病的功效。至于夸张性的描述，即使构成民事上的欺诈，或行政上的处罚，也不构成犯罪。故本律师认为，对本案被告人生产销售足浴粉的行为的定性，应该慎重，本案并不构成生产销售假药罪。
1、从客体与客观方面来看
本罪侵犯的客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。本案中足浴粉不是药，《药典》中没有足浴粉这一种药，既然真药不存在，没有一个对比的标准，自然无所谓假药。即国家并没有对足浴粉的管理制度，也没有产品标准、质量标准。足浴粉，既不是内服，也不是外敷，只是加入大量水之后用于洗脚，既不是药品，也谈不上保健品，不符合“药品”或“假药”的概念。在足浴行业内，并没有一个国家标准或行业标准，其他厂家生产的同类产品最多取得的是化妆品的批文，即“卫妆准字”，均没有获得药品或保健品的批文。本案产品没有当做药品销售，也没有通过药品流通渠道销售，没有添加违禁物品，也没有添加有毒有害物质，在实际使用过程中，并未发现危害人体健康的现象。
2、从主观方面来看
生产销售假药罪行为人的主观故意主要表现为有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。本案的被告人根本不知道足浴粉也是假药，如果知道的话，肯定不会从事违法生意。因为被告人两夫妇都是大学本科毕业，家庭条件不错，有足够的能力赚钱养家，不可能去做违法的事，即被告人没有犯罪动机。足浴行业是一个新兴的行业，发展速度很快，被告人看到其他人做这个产品很赚钱，就跟着模仿，并未意识到违法。从专业律师的角度来看，都很难判断出足浴粉是假药，何况普通人的理智，不可能知道足浴粉属于假药，即被告人没有明知是假药而售卖的心理状态。
3、关于认定函
（1）对于认定函所依据的《药品管理法》法条进行分析，本律师认为认定函适用法律错误。广州市食品药品监督管理局稽查分局作出的认定函，所依据的法律依据有两条。第一、《药品管理法》第一百零二条条第二款。这一条是关于药品的定义，“《药品管理法》释义”对这一条款的解释为：“ (2)其作用是有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，这就与保健品和化妆品区分开来；”而本案的足浴粉最多是属于保健品或化妆品，根本不属于药品。即使其产品包装上宣称具有某种功效，这只是属于行政管理中的虚假宣传或夸大宣传问题，或属于民事行为中的欺诈行为，应适用《广告法》或《民法通则》来规制，或通过行政处罚的方式来规制，不应该用刑罚的规制。第二、《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，此项的内容是：“（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，但本法并没有规定足浴粉必须要经过批准才能生产。“《药品管理法》释义” 对这一项的解释为：“是指这些药品未按本法规定的审批和检验程序，即：新药研制者，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送相关资料和样品，并经审查批准后进行临床试验，审查中将严格论证药品的治疗机理、毒副作用、不良反应等。在药物的非临床安全性评价及临床性试验通过规定标准后，方能获得药品批准文号并从事生产。获得批准文号和进口注册证书的药品也必须按照有关规定进行必要的检验。因此，这些药品的质量情况是不清楚的，它不但违反了法律规定，而且对使用者也是非常不安全的，因此必须按假药论处。”也就是说，此项规定的落脚点是针对新药研制者，但足浴粉并不是作为一种新药来研制，甚至不可能作为药品来申请批准文件，政府机关不可能受理此申请，因为足浴粉根本就不是药品，故本案不能适用此项规定。
（2）本律师对认定函的法律效力、出具形式、制作程序等问题均有异议。本案的认定函不是司法鉴定意见，也不是具体行政行为，更不是专业技术性鉴定，本律师无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途径来对其效力提出异议，也无法要求其出庭质证的方式来对认定函的专业性进行辩论和质证。故本案的认定函，是权力越位的体现。药品监督管理部门滥用行政权力，任意将药品定性为假药的行为，导致被告人收到羁押，损害了被告人的合法权益。
（3）刑事判决，作为司法审判活动，应有自己独立和专业的判断，不能被行政部门的认定函所左右，否则的话，司法审判就被行政机关所取代。本案的认定函是本案定罪的关键，本案是否属于假药，这是一个专门性问题，《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”故本律师认为，认定函不能作为本案定罪依据，应由专门知识的人来进行鉴定。
4、关于司法会计鉴定的数额与金额
（1）司法会计鉴定结论为2012年2月18日至2013年3月25日之间，“脚气克星”、“藏药足浴”等七种足浴粉的金额为153778元，但是从2012年2月到2013年1月之间，被告人只是代销其他厂家的上述七种足浴粉，自己并没有生产，自己生产是从2013年1月到2013年3月25日，而药监局认定的是被告人所属的上述七种足浴粉才是假药，而对于其他厂家的上述七种足浴粉是否为假药，没有作出结论。上述七种足浴粉是足浴行业的通用名称，并不是被告人所专有，被告人也只是完全照搬别人的包装，只是换上自己的公司名称而已，故被告人生产销售的上述七种足浴粉的金额应该扣除可能存在的其他厂家生产的金额，故本案中司法会计鉴定结论有重大瑕疵，不得作为证据采用。
（2）司法会计鉴定所依据的产品单价从2.5元到3.5元不等，这些价格是被告人宣传产品时所定的价格，并不是实际销售价格，实际价格从1.5元到2元不等。故司法会计鉴定计算的金额有瑕疵。
5、被告人有举报其他生产销售沐足粉的单位，有立功情节
据被告人的口供第21页记载，其称“我对我犯的罪深表自责，在这期间我反映的几家做假药沐足粉的情况，我都交代了，希望能给我一个戴罪立功的机会。”被告人所举报其他八家单位，公安机关另有记录，并带其去现场查处，看守所有出入记录可证实。对此，希望法庭能查实被告人的举报立功情节。
（二）关于数罪并罚
就公诉机关所指控的罪名来看，该案为三罪，分别是生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪及伪造公司印章罪。但实际上被告人是以伪造国家机关证件、公司印章为手段，进而实施生产、销售假药行为，从刑法理论上讲，此乃牵连犯，手段行为应为目的行为所吸收，也即公诉机关定性不准，非数罪，乃一罪。且杨某伪造国家机关证件、伪造公司印章行为情节显著轻微，不构成犯罪。
（三）关于鉴定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2001〕10号】第三条规定：“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的足以严重危害人体健康：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。”
《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》【法〔2001〕70号】第二条规定：“根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。”
本案中，公诉机关提交的证据是《广州市食品药品监督管理局稽查分局关于对广州市公安局查获物品的认定函》，公诉人在庭审时明确说明这是一份书证，不是鉴定结论。而根据上述两个司法解释的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件，需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构” 出具的鉴定结论。本案中既不符合省级以上的药品检验机构，也没有出具鉴定结论。故公诉机关提交的证据不足，本案不能定生产、销售假药罪。
【判决结果】
由于金鑫律师就本案进行详细的论证，相关工作做的扎实而细致，法院对辩护人所做的工作予以认可，并予以采纳辩护人所提出的辩护观点。法院最终只认定一个罪名，判处被告人杨某有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。
【办案心得】
一、《药品管理法》对于“药品”的规定非常宽泛而模糊，导致在此次严打运动中采取扩大解释，打击面被扩大，导致大量情节显著轻微的与假药沾边的案件也进入到司法程序中，不符合犯罪构成的也以生产、销售假药罪移送审查起诉，不符合法律规定的鉴定结论也被认定为假药的依据。我们刑事辩护律师要做的是，一方面，我们要通过我们详细的材料论述“药品”的含义，以加深法官对相关规定的准确理解，另一方面也要做好第二步的准备，不要与这种运动式执法背后的司法机器的巨大力量硬拼抗衡，在量刑情节和犯罪金额上努力。
二、本案中的关于药品的鉴定问题，是证据上的一个瑕疵，辩护律师紧紧抓住不放，要求重新鉴定，因为一旦鉴定不属于假药范畴，本案就属无罪，这导致法官骑虎难下，要求辩护人发表在假设重新鉴定是假药的情况下的辩护意见。刑事审判实践中，各类鉴定问题，是老大难问题，稍微疑难疑一点的案件，往往最后都归结为鉴定问题。最后辩护人征求被告人本人及家属的意见后，不再要求重新鉴定。虽然辩护人并不满意，但也屈从于现实情况及当事人的意愿。这也为“疑罪从轻”的结果打下了基础。
三、如果数罪并罚，在司法实践中是很难判处缓刑的。本案是起诉三个罪名，如何打掉其他两个罪名辩护人运用了刑法理论上的牵连犯概念，手段行为应为目的行为所吸收，最终被法院所采纳。为判处缓刑扫清了障碍。
来源: 广州职务犯罪辩护律师 Tags: 被告人,认定,鉴定,司法,伪造