作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

 

【阅读提示】

销售假冒注册商标的商品罪，尤其是假冒名牌产品类犯罪，最大的问题就是鉴定的价格往往都是天价，在3年至7年的量刑幅度内往往顶格判7年。本案当事人颜某销售假冒注册商标的商品，金额高达7748800元，数额巨大，依法应对其适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。如何将鉴定金额打下来如何运用法定及酌定的量刑情节，将量刑降到最低是此类犯罪的关键点。

 

【案情简述】  

2013年10月开始，被告人陈某、颜某先后接受同案人林某（另案处理）的雇佣，租赁广州市天河区柯木塱背坪拾排街几处作为仓库，存放假冒“LV”品牌的各型号手提包和钱包，向他人销售谋取非法利益。2014年2月25日，民警在上址抓获陈某、颜某，并当场查获假冒的各型号“LV”手提包970个、钱包919个，经鉴定，共价值人民币7744800元。

【辩护思路】

1、 关于鉴定价格问题

本案是销售假冒注册商标的商品罪，销售金额对于定罪量刑有决定性作用。广州市天河区价格认证中心所作出的《价格鉴定结论书》所的出的价值人民币7744800元的结论，没有任何证据或市场调查数据作为支撑，而是完全照抄“LV”公司及其代理公司出具的价格说明，这是极其不负责任的做法，完全违背了公平公正客观的鉴定理念。因此，此份《价格鉴定结论书》依据不足。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”这里的所得和应得的收入，就是指实际销售假冒产品的金额。本案中陈某、颜某显然不是按照“LV”手提包、钱包的正牌价格进行销售，但是本案并没有查清这个价格。据颜某称，被查获的“LV”手提包、钱包，外面都有一个塑料包装袋，上面贴有统一零售价标签，上面是几元钱到几十元不等。广州市天河区价格认证中心应该根据统一零售价标签来进行价格认证。 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”虽然本案的销售假冒注册商标的商品罪，按照《刑法》214条的规定，是看“销售金额”，而不是看“非法经营数额”，但这一条司法解释的规定能够作为重要参考，即按照实际销售的价格计算，或按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

2、 颜某的行为的社会危害性较低 

颜某只是一个司机，经老乡陈某介绍来兼职打一份工，不是公司的负责人，也不是直接责任人，其职责就是开车送货，每天工作时间是下午5点至7点，由此赚一点辛苦费来补贴家用。颜某的行为属于经济类犯罪，不是暴力、毒品类犯罪，不具有明显的社会危害性。

3、颜某的主观恶性较低

颜某此前完全不知道帮林老板送货的行为是违法犯罪行为，如果知道，他是不会参与的。他完全是因为法制意识淡薄，不知道法律规定，也是因为生活所迫，及基于对老乡陈某的信任而参与其中。整体来看，颜某没有犯罪前科，他参与此案的时间尚短，他的主观恶性较低。

4、颜某的作用与地位

颜某并没有组织策划销售假货，对于假冒商标的提包及钱包，是怎么生产的或进货的，又是怎么销售的，销售价格是多少等问题都不太清楚，只是按照老板的指示将货送到指定地点。他的行为服从于林老板的指挥及陈显录的安排，符合从犯的定义。

5、本案构成犯罪未遂

本案被查获的物品，虽然鉴定的货值较高，但那是按照奢侈品正品价格计算所得，不是按照本案物品的标牌价或实际销售价计算，而且并没有销售出去，完全符合犯罪未遂的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

    【裁判结果】 

法院认定了从犯、未遂及如实供述三个量刑情节。对于鉴定价格，虽然法院没有明确推翻，但是实际上采纳了辩护人的意见，因为不想拖延审理期限，辩护人经询问当事人后同意不重新鉴定。最终判决颜某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。

    【成功心得】 

1、 首先要从金额上着手

涉案金额是此类案件的焦点。已销售的，按照实际销售的价格计算。未销售的按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对此，辩护律师的努力方向之一是，如果通过积极调查取证能够查清实际销售价格和金额或标价的，就不用鉴定。一旦鉴定，鉴定机构就会按正牌价来计算，而且往往是按照正牌公司出具的书面说明中的价格来认定，也就是说正牌公司说多少钱就是多少钱，鉴定机构并没有去调查“市场中间价格”，所以辩护律师应仅仅围绕鉴定价格来作文章。当然对此类鉴定意见，法院也是作为一个参考，而不是严格依据鉴定意见中的金额来量刑。

辩护律师的努力方向之二是，可以通过购物网站搜索、专卖店询问价格等方式主动调查了解“被侵权产品的市场中间价格”，提交法院作为参考，我们主动了解到的价格往往比正牌公司提供的价格要低。

当事人因为销售假货，往往隐匿证据，不留下销售单据或记录，无法查清实际销售价格。而且为了仿冒的一模一样，吊牌上标注的价格也与正牌产品一样。辩护律师的努力方向之三是，在假冒产品的外包装上寻找线索，也许有相关价格标识。或者寻找上游卖家的销售单据、银行流水记录，以及下游个人买家的证言，来证实销售价格，或者通过走访市场，了解同类型假冒产品的真实售价。影响法官的自由心证，促使法官不敢完全按照鉴定意见上的金额来量刑，达到“疑罪从轻”的目的。

 

2、辩称从犯的成功率较高

销售假货的人，往往均声称背后还有“老板”指挥，自己只是雇员。银行资金往来是通过“老板”的银行账户，同案人之间均通过移动集群网短号联系，而其中某一个短号就是“老板”使用的。本案中，颜某的工资是“老板”所发，通话记录中也有与“老板”的短号的通话记录，故辩护人向法院提出，而对于像颜某这种被雇用的，仅仅从事运输或加工销售的一般人员，其在犯罪行为实施过程中的地位和作用有别于雇主，则应按照从犯来处理。 

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根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案中，辩护律师反复与当事人充分沟通，详细说明法罚金刑的利害关系，积极替当事人向法院表达了愿意多交罚金，以罚金刑替代短期自由刑的意愿。最终法院也结合了当事人的认罪态度，采纳了我们的意见，使得当事人重获了自由。

来源: 广州职务犯罪辩护律师  Tags: 假冒,鉴定,侵权产品,量刑,犯罪

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