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[业务探讨]职务犯罪预防的义务、责任应法律化
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)提出:“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。”为完善我国反腐败法律体系建设提出了明确的目标任务。目前，惩治腐败犯罪方面的法律规定较为完善、系统，相对来说，有关预防腐败犯罪的专门立法还较缺乏、薄弱。为落实《决定》要求，完善惩治和预防腐败体系，现阶段亟须制定完善有关预防腐败犯罪方面的法律法规，将预防职务犯罪的义务法定化，预防职务犯罪的责任法律化，同时可考虑设置防止职务犯罪失职罪，即对单位不履行预防职务犯罪义务，存在严重失责失职，致使单位内部人员发生职务犯罪的，追究单位及其相关负责人的刑事责任，以增强预防职务犯罪的法律强制性和执行力，提升预防腐败犯罪的法治化水平和成效。
预防义务法定化、责任法律化，是将党的主张上升为国家意志，实现党规党纪与国家法律有效对接的客观需要。党员和国家工作人员的双重身份要求他们既要遵守党纪党规，也要遵守国家法律。目前，根据法律规定，作为国有单位及其党员领导干部，并没有防止本单位职务犯罪发生的义务。但党风廉政建设责任制要求各级党委、政府及其职能部门的领导班子对其职责范围内的党风廉政建设负全面领导责任。对于领导班子、领导干部违反或者未能正确履行党风廉政建设责任制规定的职责，要追究其相应的责任。作为一名党员特别是党员领导干部，按照有关党内法规的要求，也负有防止本单位腐败犯罪发生的义务。在反腐败国家立法中，将预防义务法定化、责任法律化，增设防止职务犯罪失职罪，实际上是通过法定程序把党的反腐败方针政策和要求上升为国家法律，将党员领导干部廉洁从政准则转化为国家工作人员依法、秉公、廉洁用权的行为法律规范，把党风廉政建设责任制关于防止腐败的党内纪律责任转化为国家法律赋予国有单位及其国家工作人员的法定义务和法律责任，实现党内法规与国家法律的有效对接。
预防义务法定化、责任法律化，是提升预防腐败犯罪法治化水平，增强工作成效的客观需要。预防腐败和惩治腐败是反腐败斗争中相辅相成、相互促进的两个方面，二者不可偏废。惩治是治标之举，惩治以看得见、摸得着的党纪国法的责任追究对腐败分子形成了不敢犯的震慑效应。预防是治本之策，在惩治的基础上，通过铲除腐败犯罪滋生的土壤和条件，才能从源头上解决腐败犯罪问题。但在实际工作中，惩治腐败犯罪因有法律的明确规定，其成效立竿见影，而预防职责的履行因缺乏法律的有力支撑和保障，刚性不足，同时又缺乏衡量、考核具体的标准，致使预防职责落实存在不力、效果不显，客观上造成惩治和预防一手硬、一手软的局面。要真正实现干部清正、政府清廉、政治清明的“三清”目标，就必须一手抓惩治，一手抓预防，两手都要硬。这也是被一些国家或地区的法律实践和腐败治理成效所证明的。如新加坡、韩国、我国香港等国家和地区在治理腐败方面，正是采取惩治和预防两手都要硬，同时制定完备的预防腐败的法律体系，规定有效的预防措施，才实现了由腐败走向廉洁。当前，我国正在推进以法治思维和法治方式反对腐败的进程，需要更加重视预防腐败法律体系的建设，强化预防工作的刚性，增强预防的权威性和统一性，提升预防腐败犯罪法治化水平和反腐败工作整体成效。
预防义务法定化、责任法律化，是科学借鉴域外经验、加强国际合作的客观需要。随着经济全球化进程加快，腐败犯罪也呈现出跨国化、腐败资产全球流动、犯罪手段日趋隐蔽等新特点，各国也越发感受到独自遏制腐败蔓延力不从心，需要在预防技术培训、预防信息交流、健全预防机制，预防能力建设等方面加强国际合作。凝聚世界各国共同惩治和预防腐败共识和经验的《联合国反腐败公约》(下称《公约》)在强调打击腐败犯罪的同时，也强调对腐败犯罪实施综合预防战略。《公约》第二章“预防措施”规定了腐败犯罪的预防监督措施。此外，世界上廉洁程度较高的国家都十分重视预防腐败犯罪的立法。如韩国制定实施了《反腐败法》，规定了反腐败委员修订法律、附属法规、制度以及制定和执行预防腐败所必须的所有政策等职能内容。我国作为《公约》初始缔约国之一，也应立足国情，科学借鉴国际经验，及时总结我国预防腐败犯罪所取得的成功做法和有效举措。一方面表明我国以实际行动有效履行承诺的公约义务;另一方面，也能更好地展示我国在预防腐败犯罪方面的积极成效和行动举措。
推进预防腐败犯罪法律体系的健全完善，实现预防义务法定化、责任法律化，涉及诸多方面，从我国国情出发，较为便捷而富有成效的举措是通过刑法修正案方式，在国家反腐败立法中增设防止职务犯罪失职罪，将预防义务法定化、严重违反义务的责任刑事化。在这方面2010年英国《反贿赂法》中关于“商业组织预防贿赂失职罪”的相关规定可以借鉴。该法规定，任何商业组织，只要自身不能证明其已制定了充分程序来预防贿赂犯罪，其关联人员一旦被发现为了获取或保有该组织的业务或商业上的优势而实施贿赂行为，该商业组织即构成此罪。2011年3月英国国务大臣颁布的指南中对各商业组织如何构建有效而尽职的预防措施作了原则性规定，包括程序比例原则、最高层责任保证原则、风险评估原则、尽职调查原则、培训教育原则，持续监控和复查原则等方面。对该罪主观上要求为严格责任，无需证明是出于故意或者过失，只要证明客观上发生了贿赂行为即可，公诉人不需要举证证明商业组织在其关联人员行贿活动中有主观上的故意或过失。商业组织要想证明不构成此罪，必须证明自己已经采取了有效而尽职的措施防止关联人员实施贿赂行为。对构成商业组织预防贿赂失职罪的，最高可被判处有期徒刑十年，同时可能被处以无限额的罚金，被剥夺在欧盟内参与公共事业的资格。
上述规定给出的启示有:一是在单纯依赖惩治贿赂犯罪的法律和司法机构不足以有效地遏制腐败犯罪发生的情况下，通过建立法人内部预防腐败机制，即明确预防腐败犯罪发生的主体是各个单位，这是从源头上加强对腐败犯罪治理的治本之策。二是对单位预防腐败失职构成犯罪的认定采取严格责任，只要客观上该单位发生了腐败犯罪行为，单位就要承担预防失职的相应的刑事责任。三是将预防性治理腐败犯罪行为的措施变成一种法定义务，能充分发挥单位的自纠能力和对犯罪行为的遏制作用，增强腐败犯罪自我预防的自觉性和主动性。四是对预防腐败犯罪的处罚比较严厉，对个人追究刑事责任，同时对单位规定了罚金刑和资格刑。
结合我国实际，我国在预防腐败立法中设置防止职务犯罪失职罪时，在具体构成条件和处罚上可作如下规定:
第一，该罪的犯罪主体是单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等。这些国有单位承担着预防职务犯罪发生的义务和职责，如果没有有效履行教育、监督、管理和制度建设等职责，落实预防措施，导致单位人员发生职务犯罪行为的，需承担法律责任。
第二，对该罪的主观要件实行严格责任。即不管主观上是出于故意还是过失，只要发生了职务犯罪行为，就要追究单位防止职务犯罪失职罪的法律责任。
第三，在客观行为和结果上，要求存在违反预防义务，导致发生职务犯罪的结果。表现为单位及其负责人严重违反职务犯罪预防义务，存在失责失职，不落实有效预防措施或落实不力，导致单位人员中发生职务犯罪行为。
第四，在法定刑上，对该罪实行双罚制。对单位判处罚金，对单位相关负责人也应追究相应的刑事责任，即对单位相关负责人因单位犯有防止职务犯罪失职罪，规定其在一定期限内不得在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中再担任领导职务或从事管理工作。关于这一点，韩国也有类似的规定，韩国《腐败防止法》规定，如果公职人员在职期间因腐败行为被免职，3年内不得从事原所属部门的工作，从退职之日起5年内不得在有关私人企业中就业。对腐败违法犯罪行为人适用资格刑，剥夺其政治权利、担任原有职务或从事原来职业的权利，可有效防止其再犯。同时，对其可判处一定的有期徒刑，可考虑最高刑期为五年。
实行预防职务犯罪义务法定化、责任法律化，增设单位防止职务犯罪失职罪，对于运用法治思维和法治方式治理腐败特别是预防腐败犯罪，推进反腐倡廉建设和反腐败斗争的深入有效开展具有重要意义。
一是防止职务犯罪义务主体特定化。防止职务犯罪失职罪的增设，在法律层面确认各单位为预防职务犯罪的法定主体，负有防止本单位发生职务犯罪的法定义务，使各个预防职务犯罪责任主体更加明确、清晰，促进党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众支持和参与的反腐败领导体制和工作机制的运行更有效，各部门的预防主体作用的发挥更加充分积极。
二是防止职务犯罪义务履行要求具体化。防止职务犯罪失职罪的增设，对每个单位、部门、系统预防职务犯罪的义务有了具体、明确的要求，那就是一旦出现职务犯罪行为，构成犯罪，就要依法追究防止职务犯罪失职的法律责任。这对预防成效的衡量有了具体、统一的标准，评价机制更加科学、有效。
三是违反防止职务犯罪义务的责任承担实在化。防止职务犯罪失职罪的增设，对于未履行防止职务犯罪义务，致使单位工作人员发生职务犯罪行为的，追究刑事责任，予以刑罚处罚。这种否定评价和不利后果，更加实在和严厉，特别是从业禁止的限制对于单位相关负责人而言，不只是一时一事的威慑，而是一生一世的影响，增加了违法预防职务犯罪义务的成本和责任的强制性，可以促使有关国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等更加积极地履行防止职务犯罪义务，采取切实管用的措施，防止职务犯罪的发生，从而真正实现预防的目的。
(作者为最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长)
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